工作人員在一家山姆會員商店準(zhǔn)備試吃的商品（圖：視覺中國）

職場中的“保密協(xié)議”正成為簽訂勞動合同的配套產(chǎn)品,，隨著勞動合同法規(guī)的細(xì)化，近些年來愈加流行,。近日,，江蘇南通一山姆會員店試吃員曬工資條被開除引發(fā)廣泛關(guān)注，事件起因正是違反了保密協(xié)議,。

該山姆會員店回應(yīng)稱,，試吃員一般不屬于山姆員工。解除合同通知顯示,，該員工屬于廣州市達(dá)生市場推廣有限公司,。達(dá)生公司一負(fù)責(zé)人接受媒體采訪時(shí)表示，他們確實(shí)跟南通山姆會員店有合作,，該店大部分品牌的推廣試吃員均為該公司派出,。

“保密協(xié)議”和“外派用工”是當(dāng)下與職場人士緊密相連的重要議題，它們的合理性與邊界究竟該如何界定,？

保密的范圍是什么

試吃員曬工資條被開除事件中,，廣州市達(dá)生公司一負(fù)責(zé)人在接受媒體采訪時(shí)表示，該員工就職于該公司不到6個(gè)月的時(shí)間,，其中有兩個(gè)月為滿勤,，這兩個(gè)月的工資分別為（稅前）4465.68元、4092.92元（扣除社保費(fèi)后實(shí)發(fā)3570.62元）,，經(jīng)當(dāng)?shù)亟值缹徍诵劫Y計(jì)算方式,，確認(rèn)無誤，且符合當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn),。該負(fù)責(zé)人還稱,，曬工資條行為影響公司聲譽(yù)，希望刪除相關(guān)微博信息,，公司將補(bǔ)償該員工一個(gè)月工資,。

被解除勞動關(guān)系員工所簽訂的《保密協(xié)議》和《員工手冊》上明確規(guī)定工資信息屬于保密范疇。曬工資條因此違規(guī)可被開除嗎,？勞動者的自由權(quán)益與用人單位保密需求的法理邊界在哪里,？《南方人物周刊》記者就此對話了多位業(yè)內(nèi)學(xué)者專家,。

雙方的聊天記錄（圖：博主“南通老狼”）

上海交通大學(xué)法學(xué)博士,、杭州師范大學(xué)法學(xué)院副教授孫伯龍認(rèn)為：“從保密范圍看，盡管我國《勞動合同法》第二十三條規(guī)定了員工的保密義務(wù),，但是保密范圍只限定于‘用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)’,，員工工資條是否屬于上述范圍有待商榷?！?/p>

針對這一事件,，孫伯龍還表示,，從學(xué)理及司法實(shí)踐來說，普通勞動者（如試吃員,、客服等）的工資并不屬于商業(yè)秘密,，薪資績效等保密條款僅限于高管、高技術(shù)人員及其他負(fù)有保密義務(wù)的人員,?！侗Ｃ軈f(xié)議》及《員工手冊》將普通員工的工資信息列為保密內(nèi)容可能因違反《勞動合同法》第四條“民主程序制定規(guī)則”而無效?，還可能違反勞動者獲得報(bào)酬的基本權(quán)益,。因此,，企業(yè)在制定這類協(xié)議時(shí)需避免濫用保密協(xié)議侵害勞動者的權(quán)益。

對于公司給各類用工人員發(fā)放的薪酬待遇,，也應(yīng)當(dāng)保障員工的知情權(quán),，這符合勞動法“同工同酬”的內(nèi)涵。從企業(yè)競爭和管理角度,，為了激勵員工而禁止泄露他人薪酬,，有一定的合理性；但是將違反該規(guī)定的普通員工以“違反保密規(guī)定”為由辭退,，這一行為有違反勞動法的嫌疑,。

江蘇聯(lián)盛（無錫）律師事務(wù)所合伙人、勞動爭議專委會主任神偉曾在基層法院勞動爭議庭工作,，他直言,，“并不建議企業(yè)采取這種做法?！鄙駛ソ忉?，員工曬工資條是否嚴(yán)重違紀(jì)，還要結(jié)合企業(yè)的規(guī)章制度,，以及規(guī)章制度是否具備程序合法性來綜合判斷,。普通員工的薪資是否屬于商業(yè)秘密存在很大爭議，如此操作既可能侵害勞動者的合法權(quán)益,，也可能給企業(yè)自身帶來違法解除的賠償風(fēng)險(xiǎn),。違反保密義務(wù)的認(rèn)定，需要企業(yè)對是否屬于商業(yè)秘密以及是否造成了損害等情形進(jìn)行舉證說明,。

因?yàn)椴欢?，事?shí)上沒有選擇

曬工資條被開除事件在網(wǎng)絡(luò)上引發(fā)廣泛熱議，其中“山姆”二字的品牌價(jià)值成為助推力之一,。但合同顯示,，該員工屬于廣州市達(dá)生市場推廣有限公司，該公司負(fù)責(zé)人回應(yīng),，他們是與山姆南通會員店有合作,，該店大部分品牌的推廣試吃員均為該公司派出,。山姆南通會員店工作人員也證實(shí)，試吃員一般不屬于山姆員工,。

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,，勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包的外派用工方式近年來呈增長趨勢。孫伯龍接受《南方人物周刊》采訪時(shí)表示,，靈活用工模式在法律關(guān)系界定上存在一定的模糊性,，但如果企業(yè)是以規(guī)避法律責(zé)任、減少人力成本為目的,，通過“多層勞務(wù)外包”,、簽訂“勞務(wù)合作協(xié)議”、“外招零工”等手段將本應(yīng)屬于勞動關(guān)系的勞動者轉(zhuǎn)變?yōu)殪`活用工形式,，減損企業(yè)勞動者的待遇和基本權(quán)益,，則將違反《勞動法》《勞動合同法》以及《社會保險(xiǎn)法》中相關(guān)強(qiáng)制性的規(guī)定。

孫伯龍舉例,，超市的促銷員如果接受用人單位管理,、從事主營業(yè)務(wù)、工作具有持續(xù)性,，即使簽訂“勞務(wù)協(xié)議”,，仍可能被認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系，企業(yè)需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果（含社保,、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等）,。

“他們事實(shí)上沒有選擇，只是被安排,，因?yàn)椴欢?、嫌麻煩”。就外派用工問題,，沙理理（化名）向《南方人物周刊》分析他經(jīng)手的現(xiàn)實(shí)案例,，他在服務(wù)行業(yè)從事人事合規(guī)工作多年。在與員工簽訂合同時(shí),，沙理理要區(qū)分是簽訂勞動合同還是勞務(wù)合同,。結(jié)合自己多年的一線工作經(jīng)驗(yàn)，區(qū)分的兩大影響因素分別是年齡與是否繳納社保,。對于已超過退休年齡的員工,，簽訂勞務(wù)合同；對于個(gè)人無意愿繳納社保的員工（多數(shù)年齡較大）,，簽訂勞務(wù)合同,。

在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的公司勞動合同（圖：博主“南通老狼”）

對于簽訂勞務(wù)合同的員工,，公司會把他們的工資給到第三方公司,，沙理理稱之為“人力資源公司”,，再由人力資源公司發(fā)給員工。每筆交易人力資源公司都會收取一筆手續(xù)費(fèi),，大約幾十元,，被稱為“人頭費(fèi)”。這樣的代發(fā)形式,，本質(zhì)上是勞動派遣,，用人公司避免了給員工繳納社保，與這部分節(jié)省的支出相比,，“人頭費(fèi)”微不足道,。有些員工個(gè)人也傾向于這樣的代發(fā)形式。沙理理舉例,，比如剛工作不想承擔(dān)社保的個(gè)人繳納部分,，想拿到手更多現(xiàn)金；或者快到退休年齡,，即便繳納也無法達(dá)到領(lǐng)取退休養(yǎng)老金的年限,。

談到選擇這種代發(fā)的原因，沙理理坦言,，最大的原因在公司,。他遇到的類似案例不少，當(dāng)員工個(gè)人沒有強(qiáng)烈的繳納意愿,，或沒有“會走仲裁的個(gè)人風(fēng)格”,，用人公司往往更愿意提供簽訂勞務(wù)合同的代發(fā)方式。

《勞動合同法》2012年進(jìn)行了修正,，對勞務(wù)派遣進(jìn)行了嚴(yán)格限制,。該法第六十六條明確規(guī)定，勞務(wù)派遣用工僅適用于臨時(shí)性,、輔助性或者替代性的工作崗位,。臨時(shí)性工作崗位存續(xù)時(shí)間不得超過6個(gè)月；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位,；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí),、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位,。若用人單位在非“三性”崗位使用勞務(wù)派遣用工,，即構(gòu)成違法用工。

北京澤亨律師事務(wù)所胡磊律師告訴《南方人物周刊》,，在實(shí)踐中,，“假派遣”現(xiàn)象屢見不鮮。部分用人單位對核心業(yè)務(wù)崗位長期采用勞務(wù)派遣形式，以此規(guī)避為勞動者繳納社會保險(xiǎn),、支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等法定義務(wù),。

“沒有直接違反法律條文，但是對法律精神的規(guī)避,，”胡磊認(rèn)為,，這屬于法律執(zhí)行層面的漏洞。地方勞動監(jiān)察部門在對勞務(wù)派遣崗位的合規(guī)性進(jìn)行審查的過程中,，存在監(jiān)管力度不足的問題,，導(dǎo)致部分用人單位的違法用工行為未能得到及時(shí)糾正。同時(shí),，被派遣勞動者在維權(quán)過程中需面對舉證困難,、程序復(fù)雜、維權(quán)成本高等問題,，極大地削弱了其維權(quán)的積極性和可能性,。

走出“灰色地帶”的判例

第三方“中介”公司存在打著大公司的名義招聘外派員工的現(xiàn)象，甚至有時(shí)簽約地點(diǎn)也安排在大公司,，但實(shí)際與應(yīng)聘者簽合同的不是大公司,，而是第三方“中介”公司。

勞務(wù)派遣之外,，還有勞務(wù)外包的形式,。勞務(wù)外包是指企業(yè)將非核心業(yè)務(wù)發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由承包方安排人員按發(fā)包方要求完成工作的模式,。通常情況下,，外包勞動者的管理權(quán)完全屬于承包方，與發(fā)包方并無勞動關(guān)系,。

有些地方甚至出現(xiàn)“假外包真派遣”的現(xiàn)象,。神偉接受《南方人物周刊》采訪時(shí)表示，如上所述,，勞務(wù)派遣是有崗位限制的,，且在一些特定條件下，用人單位可能也會與派遣公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任,。而勞務(wù)外包則不受崗位限制,，用人單位一般也不會承擔(dān)法律責(zé)任。如果外包員工的實(shí)際工作地點(diǎn)在實(shí)際用人的單位內(nèi),、受實(shí)際用人單位的管理和工作安排,，外包公司只是用于簽訂合同、發(fā)放工資,、繳納社保的名字,，也有可能會被認(rèn)定為“假外包真派遣”,。（不過）在此類勞動糾紛相關(guān)訴訟的實(shí)踐中，判決很少會突破明面上的外包關(guān)系,，大多數(shù)情況下會認(rèn)定為外包關(guān)系,。

顧客在一家山姆會員商店排隊(duì)試吃（圖：視覺中國）

現(xiàn)實(shí)中存在這類“灰色地帶”的土壤是什么？孫伯龍告訴《南方人物周刊》記者,，主要是因?yàn)楝F(xiàn)有法律對新型用工關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊,，這類勞動者與用人單位發(fā)生爭議,，還需初步證明勞動關(guān)系的存在,，而由于這類勞動者法律認(rèn)知度不足，維權(quán)證據(jù)收集困難?,，使得企業(yè)試圖通過各種“形式合法”的方式來壓縮用工成本,。

孫伯龍補(bǔ)充，2023年人力資源和社會保障部,、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布的第三批勞動人事爭議典型案例中,，已經(jīng)采用實(shí)質(zhì)審查用工勞動管理和從屬性勞動（如考勤、報(bào)酬方式,、工作指令等）來判斷雙方是否存在勞動關(guān)系,。

如何應(yīng)對“灰色地帶”給勞動者帶來的實(shí)際困境？孫伯龍表示,，未來需要進(jìn)一步明確靈活用工的法律關(guān)系和各方的權(quán)利義務(wù),，減少法律模糊地帶。同時(shí),，有必要借助數(shù)字化技術(shù),，強(qiáng)化對各類違反勞動法律法規(guī)行為的行政監(jiān)督檢查，避免企業(yè)通過“去勞動關(guān)系化”來規(guī)避用工責(zé)任,，充分保障勞動者的各項(xiàng)勞動權(quán)益,。

胡磊律師從執(zhí)法力度層面給出了自己的見解。他認(rèn)為,，首先勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法律的執(zhí)行力度,，立法或行政部門應(yīng)進(jìn)一步明確“三性”崗位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通過制定行業(yè)指引或崗位清單,，細(xì)化輔助性崗位的具體范圍,，為用人單位和監(jiān)管部門提供清晰的判斷依據(jù)。同時(shí),，加大對用人單位違法使用勞務(wù)派遣工的處罰力度,，如按照違法使用勞務(wù)派遣工的比例進(jìn)行罰款，提高用人單位的違法成本,。